In een uitspraak van 11 januari 2017 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een boete verlaagd die ACM in 2010 aan Stichting Thuiszorg de Friese Wouden (TFW) heeft opgelegd.
De zorginstelling ontving een boete van € 2.020.000 voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen bij de aanbesteding voor huishoudelijke hulp in de zorg. Dit is verboden onder artikel 6, lid 1 van de Mededingingswet (Mw). Het CBb verlaagde de boete tot € 767.000.
Achtergrond in deze zaak was de overgang van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) in januari 2007. Onder deze nieuwe regelgeving moet de gemeente huishoudelijke hulp inkopen voor haar inwoners. In Friesland gebeurde dit via een aanbestedingsprocedure, waarin van zorginstellingen een commerciële houding verwacht werd. Zij moesten met andere zorginstellingen concurreren voor een vergunning om de markt te betreden. Eenmaal binnen die markt moesten zij vervolgens om de gunst van individuele cliënten concurreren met andere toegelaten zorginstellingen.
Voor de voorgenomen deelname aan de aanbestedingsprocedure had TFW een “werkgroep Aanbesteden” opgericht, waaraan ook Stichting Thuiszorg Zuidwest Friesland (TZFW) deelnam. Tijdens de gesprekken tussen TFW en TZFW in de werkgroep Aanbesteden, werd informatie uitgewisseld waaruit het voorgenomen inschrijf- en prijsbeleid voor de aanbesteding kon worden afgeleid.
ACM stelde de boete van TFW aan de hand van artikel 57 Mw en haar Boetebeleidsregels vast op € 2.020.00. De onderlinge afgestemde feitelijke gedraging waaraan TFW volgens ACM schuldig was, werd gekwalificeerd als zware overtreding. ACM keek ook naar de ernst van de overtreding. Aan de hand van deze ernstfactor kan de basisboete nog vermenigvuldigd worden. Voor zware overtredingen kan de boete met maximaal 2 vermenigvuldigd worden. ACM oordeelde dat op TFW’s overtreding een ernstfactor van 1,5 toepasselijk was. Daarnaast kende ACM een boetematiging van 15% toe in het licht van de “door de wetgever opgelegde omslag naar marktwerking van de ondernemingen in de thuiszorg” die “snelle en aanzienlijke aanpassingen” vergde van TFW.
TFW voerde hierop in bezwaar aan bij ACM dat zij te hard was gestraft voor haar “onbekendheid met het fenomeen aanbesteden”. ACM geeft TFW gelijk en verlaagt tot € 1.772.000. Dit deed ACM door een boetematiging van 25% toe te kennen, in plaats van de eerdere 15%. TFW is het hier niet mee eens voor de rechtbank. De rechtbank stelt de zeer beperkt bij naar € 1.757.000 voor overschrijding van de redelijke termijn geldend voor de rechtbank om uitspraak te doen over de zaak (gegarandeerd door artikel 6 EVRM inzake een fair trial).
TFW is nog steeds ontevreden met de hoogte van de boete, en gaat hierop in beroep bij het CBb. Het CBb geeft TFW nu gelijk. De ACM heeft een te hoge ernstfactor heeft vastgesteld voor overtreding van de Mw. Het CBb oordeelde ten aanzien van de ernstfactor van 1,5 dat ACM niet voldoende in ogenschouw genomen had dat er slechts sprake was van een “onderlinge afstemming met beperkte intensiteit”. Er werd enkel indirect concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld.
Daarnaast is volgens het CBb van belang dat de concurrentieverstoring van beperkte mate was omdat enkel de concurrentie voor vergunningen om de markt voor huishoudelijk hulp te betreden werd verstoord. De ondernemingen die deze vergunning toegewezen hadden gekregen, moesten nog altijd met elkaar concurreren om de gunst van cliënten. Prijs speelde hierbij echter geen rol, omdat de zorgkosten van cliënten voor rekening van de gemeente komen. De zorgbehoevenden werden dus niet rechtstreeks getroffen. Ook overweeg het CBb dat prijsopdrijving als gevolg van de overtreding beperkt was door de aanwezigheid van maximumprijzen.
Ten slotte was het CBb van oordeel dat ACM bij het vaststellen van de boete zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de impact van de omslag van de AWBZ naar de Wmo. Van belang hierbij is dat de overgang naar een systeem van marktwerking niet alleen een omslag in de bedrijfsvoering vergt, maar ook in de denkwijze van de betreffende ondernemingen. De ondernemingen moeten zich een commerciële mentaliteit eigen maken en een passend systeem voor compliance op het terrein van mededingingsrecht invoeren. Een dergelijke omslag kan naar oordeel van het CBb niet worden gemaakt binnen de korte termijn waarin de betrokken ondernemingen zich moesten voorbereiden op de eerste aanbestedingsrondes voor huishoudelijke hulp in de provincie Friesland.
Het CBb was het wel met de rechtbank eens dat ook ten tijde van de aanbesteding TFW bekend mocht worden geacht met de relevante mededingingsregels. Zo ging binnen “werkgroep aanbesteden” een mail rond met de inhoud; “in mijn hoofd blijft zingen wat jij zei over [de] mededingingswet. Dat is toch een reëel risico. […]. Waarschijnlijk betekent dit dat we toch verschillende prijzen moeten gaan offreren”.
Onbekendheid met het fenomeen aanbesteden ‘an sich’ is dus geen reden voor een verdere boeteverlaging. Op grond van de genoemde “verzachtende omstandigheden”, verlaagde het CBb de ernstfactor van 1,5 naar 0,5 waardoor de boete op € 767.000 kwam te staan.
Deze zaak laat zien dat onervarenheid of het niet voldoende op de hoogte zijn van de regels geen (enkel) excuus is voor begaan van een mededingingsrechtelijke overtreding. Wel laat de zaak zien dat het loont om op de verzachtende omstandigheden door te procederen zeker hier waar het betreft een sector die in korte tijd is blootgesteld aan “de markt” principes en hier zelf geen ervaring mee heeft. Terecht dat de boete substantieel is gematigd middels verlaging van de ernstfactor. De omstandigheden van de zaak vragen hier ook om.