Op 7 maart jongstleden heeft het Gerecht van de Europese Unie (“het Gerecht”) Commissiebesluit COMP/M.6570 van 30 januari 2013 nietig verklaard. In dit besluit verleende de Commissie geen toestemming voor de voorgenomen overname van integratoren TNT Express NV (“TNT”) door United Parcel Service, Inc. (“UPS”).
Het besluit
De Europese Commissie (“de Commissie”) constateert dat in de sector van expreslevering van kleine pakketten binnen de Europese Economische Ruimte (EER), de concentratie van TNT en UPS de mededinging in niet minder dan 15 lidstaten van de EER significant zou beperken. Het onderscheidende kenmerk van een integrator is dat deze de operationele controle heeft over alle schakels in de logistiekketen van kleine pakketjes; van afgifte tot eindbestemming. Na de overname zouden alleen DHL en FedEx Corp. (“FedEx”) over blijven. De Commissie oordeelde dat vanwege de relatief kleine omvang van Fedex in de EER deze onderneming niet in staat is om voldoende concurrentiedruk uit te oefenen op de twee overgebleven integrators TNT/UPS en DHL. Bovendien kunnen niet-integratoren (zoals DPD en GLS) ook niet voor voldoende concurrentiedruk zorgen op de integrators.
Het hiervoor genoemde resulteerde dan ook in een besluit van de Commissie geen toestemming te verlenen voor de concentratie tussen UPS en TNT. UPS, dat verbaasd was over de econometrische analyse in het besluit, stelde daarop beroep in bij het Gerecht.
Het arrest
UPS betoogde bij het Gerecht dat haar rechten van verdediging waren geschonden. Zij stelde dat de Commissie haar econometrische analyse (over de invloed van de overname op de prijzen) had gebaseerd op een ander econometrisch model dan het model waarover tijdens de administratieve procedure standpunten waren uitgewisseld.
Het Gerecht onderstreept allereerst het belang van de rechten van verdediging van partijen en concludeert dat de Commissie inderdaad niet de definitieve versie van haar econometrische analyse aan UPS heeft toegezonden. De versie waar het besluit op was gebaseerd bevatte niet te verwaarlozen wijzigingen ten opzichte van de versie die UPS heeft ontvangen.
Voorts onderzocht het Gerecht of UPS door deze procedurefout ook daadwerkelijk in haar belangen was geschaad. Dit bleek inderdaad het geval te zijn. De Commissie had het eindmodel van de econometrische analyse vóór de vaststelling van het definitieve besluit aan UPS moeten toezenden. Door dit te doen heeft de Commissie de rechten van de verdediging van UPS geschonden. Het Gerecht is van oordeel dat UPS zich ten tijde van de administratieve procedure beter had kunnen verweren als zij over de eindversie van de econometrische analyse had beschikt.
Schadevergoeding
Het arrest kan de weg openen voor UPS om een schadevergoeding te claimen (mits het arrest in hoger beroep standhoudt voor het Europese Hof van Justitie, “HvJ”.) Artikel 340 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) voorziet in de non-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie voor onrechtmatige gedragingen van de o.a. de Commissie. Het is echter moeilijk om aan de toepasselijke voorwaarden te voldoen. Illustratief in deze is zaak T-212/03, “MyTravel v Commission”, waarin het Gerecht een besluit van de Commissie dat de concentratie tussen Mytravel en First Choice plc verbood, vernietigde. Het Gerecht oordeelde dat er sprake was van een incorrecte economische analyse van de zijde van de Commissie. Mytravel probeerde hierop de schade die zij had opgelopen door het onterecht niet verlenen van de toestemming tot de concentratie te verhalen op de Commissie. Het Gerecht besloot in deze zaak dat het enkele feit dat het Gerecht een besluit van de Commissie nietig had verklaard, niet kon worden aangemerkt als een “voldoende ernstige schending” die non-contractuele aansprakelijkheid van de EU kon rechtvaardigen. Nochtans is deze “voldoende gekwalificeerde schending” wel één van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 340 VWEU. Het beroep van MyTravel werd dan ook verworpen.
In Nederland kwam het Gerechtshof Den Haag tot een andere conclusie. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (“CBb”) had een besluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) vernietigd wegens verboden vermenging van onderzoeksbevoegdheden. Het is binnen ACM aan de Directie Mededinging om mogelijke mededingingsrechtelijke inbreuken te onderzoeken. De dienst Juridische Zaken, die de boetebesluiten voorbereidt, is niet bevoegd tot het zelfstandig onderzoeken van inbreuken maar moet zich baseren op de gegevens aangeleverd door de Directie Mededinging. In dit geval had de dienst Juridische Zaken zich schuldig gemaakt aan zelfstandig onderzoek en hierop vernietigde het CBb dan ook het boetebesluit. Het Gerechtshof Den Haag erkende later dat de Nederlandse Staat aansprakelijk was omdat het CBb het boetebesluit van ACM had vernietigd.
Conclusie
De boetes die de Commissie oplegt zijn de afgelopen jaren fors gestegen, en daarom verwelkomen wij deze uitspraak van het Gerecht. De uitspraak laat duidelijk zien dat het Gerecht de rechten van verdediging van partijen respecteert. Nu hoger beroep tegen deze uitspraak van het Gerecht nog mogelijk is, is het interessant om de reactie van de Commissie af te wachten en te kijken of UPS ook daadwerkelijk een schadevergoeding in zal dienen.