Op aanbestedingen is – uiteraard – het aanbestedingsrecht van toepassing. Deze regels gelden voor aanbestedende diensten en zorgen ervoor dat alle inschrijvers een gelijke kans maken op de opdracht. Maar wat inschrijvers nog wel eens over het hoofd zien is dat ook het mededingingsrecht van toepassing is op aanbestedingsprocedures. Wat dat betekent vertellen wij u in deze blog.
Boete voor bouwbedrijven
Eind 2020 legde de Autoriteit Consument en Markt (ACM) vier bouwbedrijven in de grond-, weg- en waterbouw boetes op van in totaal € 330.000 voor het maken van verboden prijsafspraken bij verschillende aanbestedingen.
Wat was er gebeurd? De gemeente Amsterdam had de vier bouwbedrijven uitgenodigd om in te schrijven op aanbestedingen voor drie kleinere projecten in de stad. Een aantal van deze bedrijven had geen interesse in die projecten, maar voelde zich toch verplicht om in te schrijven. Zij vreesden namelijk niet meer te worden uitgenodigd voor latere aanbestedingen als zij nu niet zouden meedoen. Daarom stemden zij met de andere deelnemers af voor welk bedrag zij zouden inschrijven, zodat het bedrijf dat de projecten wél wilde uitvoeren een betere kans zou maken, en de andere bedrijven wisten dat zij de opdracht niet zouden winnen maar wel bij de gemeente Amsterdam in beeld zouden blijven. Deze prijsafspraken (ook wel ‘cover pricing genoemd) waren in strijd met de Mededingingswet, waarop de boete van de ACM volgde.
Mededingingsrecht & aanbesteden: wat mag niet?
Het voorgaande voorbeeld maakt duidelijk dat het verboden is om tijdens een aanbestedingsprocedure prijs- en marktverdelingsafspraken te maken. U overtreedt daarmee het kartelverbod. Een aanbestedingsprocedure heeft namelijk als doel om de beste prijs-kwaliteitverhouding voor de opdracht te krijgen. Als u afspraken maakt die in strijd zijn met de mededingingsregels, kan dat onder meer leiden tot hogere prijzen, lagere kwaliteit en minder innovatie. Wat mag er nog meer niet?
- U mag zich niet schuldig maken aan ‘bid rigging’. Dat betekent dat:
- U uw deelname niet met uw concurrenten mag bespreken.
- U uw concurrenten zelfs niet mag vragen of zij meedoen aan een bepaalde aanbesteding. Vragen zij aan u of u aan een aanbesteding meedoet? Dan mag u daar geen antwoord op geven.
- U niet met uw concurrenten mag afspreken wie aan welke aanbesteding meedoet of wie er aan de beurt is om een opdracht gegund te krijgen.
Wat mag wel?
Onder omstandigheden mag een onderneming, als het aan bepaalde voorwaarden voldoet, wel samen met een ander bedrijf en zelfs met een concurrent op een aanbesteding inschrijven. Dit noemen we een combinatieovereenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als men de overeenkomst niet zelfstandig kunt uitvoeren of als de onderneming en het andere bedrijf onderdeel uitmaken van hetzelfde concern. Maar let op: als men hierbij verder gaat dan noodzakelijk, is dit alsnog risicovol. Onder andere moet men ervoor zorgen dat hij niet inschrijft met meer partijen dan noodzakelijk voor de uitvoering van de aanbesteding. Daarnaast moet de onderneming de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie zoveel mogelijk zien te voorkomen.
Een combinatieovereenkomst is soms zelfs mogelijk als deze overeenkomst tot merkbare concurrentiebeperking leidt of kan leiden. Dat is bijvoorbeeld het geval als de onderneming en de andere betrokken onderneming(en) beperkt in omvang zijn. Of als de voordelen van de samenwerking voor de opdrachtgever en eindgebruikers opwegen tegen de nadelen van de concurrentiebeperking. Dit moet men dan wel kunnen aantonen; ook daar zijn de regels streng.
In Nederland kunt u voor de beoordeling of een combinatieovereenkomst is toegestaan de Handleiding Combinatieovereenkomsten van het Ministerie van Economische Zaken raadplegen, maar buitenlandse mededingingsautoriteiten zijn veel strenger. Vertrouwt u dus niet alleen op dit document.
Let op: u en de andere betrokken onderneming(en) zijn er bovendien zelf voor verantwoordelijk dat de combinatieovereenkomst aan de mededingingsregels voldoet, óók als de aanbestedende dienst u vraagt om met een andere aanbieder samen te werken.
Wat zijn de gevolgen bij overtreding van het mededingingsrecht?
Als u bij een aanbesteding in strijd met de Mededingingswet handelt, kunt u te maken krijgen met de ACM. De ACM bewaakt de eerlijke concurrentie bij aanbestedingen en treedt streng op tegen overtredingen. Zo kunt u bij overtreding van het kartelverbod zware sancties tegemoetzien. Daarnaast kunt u door de aanbestedende dienst worden uitgesloten van de aanbesteding.
Vragen?
Heeft u hier vragen over? Wilt u een combinatieovereenkomst sluiten en bent u benieuwd of u aan de voorwaarden voldoet? Heeft u aanwijzingen dat uw concurrenten het kartelverbod overtreden? Of onderzoekt de ACM uw onderneming? Neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op, wij helpen u graag verder.