Op 14 maart 2017 heeft het Hof van Justitie EU (“HvJEU”) voor het eerst geoordeeld over de vertrouwelijkheid van letterlijke citaten uit clementieverklaringen van ondernemingen onder Europese clementieregels.
Achtergrond
Op 3 mei 2006 nam de Europese Commissie (“Commissie”) een besluit in de zaak Hydrogen Peroxide en Perborate (“HPP-besluit”) waarin werd vastgesteld dat verschillende ondernemingen, waaronder Evonik Degussa, inbreuk maakten op artikel 101 VWEU (het Europese kartelverbod). Evonik Degussa kon echter aanspraak maken op volledige boete-immuniteit omdat zij het bestaan van het kartel als eerste aan de Commissie had gemeld, één en ander in overeenstemming met de Europese clementieregels.
In de loop van 2007 werd een niet-vertrouwelijke versie van het HPP-besluit gepubliceerd op de website van de Commissie. In 2011 informeerde de Commissie alle bij de inbreuk betrokken ondernemingen dat zij voornemens was om een uitgebreidere, niet-vertrouwelijke versie van het HPP-besluit te publiceren. De Commissie heeft in deze context Evonik Degussa verzocht om vertrouwelijke informatie te identificeren. Evonik Degussa verzette zich tegen de voorgenomen publicatie omdat de uitgebreidere, niet-vertrouwelijke versie van het HPP-besluit informatie bevatte die was aangeleverd door Evonik Degussa onder de Europese clementieregels. Het ging onder meer om de namen van haar belangrijkste zakenpartners. Volgens Evonik Degussa zou het publiceren van deze informatie afbreuk doen aan het vertrouwensbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling.
Na enige onenigheid met de Commissie en haar hoorambtenaar (“hearing officer”) over het al dan niet publiceren van een uitgebreidere, niet-vertrouwelijke versie van het HPP-besluit, deed uiteindelijk het HvJEU uitspraak over de vertrouwelijke status van clementieverklaringen.
Geen letterlijke citaten
Het HvJEU besliste dat de Commissie niet de mogelijkheid had om letterlijke citaten uit het clementieverzoek van Evonik Degussa op te nemen in de uitgebreidere, niet-vertrouwelijke versie van het HPP-besluit.
Het HvJEU benadrukte dat het in geen enkele omstandigheid is toegestaan om letterlijke citaten van clementieverklaringen te publiceren. Dit is alleen anders voor documenten die zijn aangeleverd door de betrokken ondernemingen als ‘ondersteunende documenten’ bij clementieverklaringen. Voor deze ondersteunende documenten geldt dat letterlijke citaten wel zijn toegestaan.
Clementieverklaringen in Nederland
Het blijft onduidelijk of een clementieverklaring ingediend in Nederland bij ACM (onder de Nederlandse clementieregels) dezelfde absolute bescherming geniet als haar Europese equivalent. In Nederland is namelijk nog geen rechterlijke uitspraak die toeziet op de publicatie van letterlijke citaten uit clementieverklaringen zoals dat in de zaak Evonik Degussa aan de orde was.
Wel heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) in een procedure (in het Meelkartel) bepaald dat de rechten van verdediging van karteldeelnemers zwaarder wegen dan het succes van ACMs clementieprogramma. Dit werd bepaald in een procedure voor het CBb waarin ACM mondelinge clementieverklaringen enkel ter inzage aan het CBb had overlegd, om te voorkomen dat ondernemingen die geen clementie hadden gekregen ook inzage in deze verklaringen zouden krijgen. Het CBb oordeelde hier dat de handelswijze van ACM geen stand kon houden in het licht van het recht van verdediging van de ondernemingen. In gedachten moet worden gehouden dat het hier ging om een procedure bij de bestuursrechter waarin een besluit van ACM werd aangevochten door de karteldeelnemers.
Voor procedures bij de civiele rechter die toezien op het verkrijgen van schadevergoeding van karteldeelnemers, voorziet de wet in absolute bescherming van clementieverklaringen. Artikel 846 van het Wetboek van Rechtsvordering, gebaseerd op Richtlijn 2014/104/EU (privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht), bepaalt namelijk dat geen inzage mag worden gegeven in clementieverklaringen in het bezit van mededingingsautoriteiten.
Overigens kunnen clementieverklaringen ook niet zomaar met een WOB-verzoek (Wet openbaarheid van bestuur) verkregen worden. Het CBb heeft in 2016 aangegeven dat de geheimhoudingsplicht van artikel 7 Instellingswet ACM als bijzondere bepaling een uitzondering vormt op de inzagemogelijkheden verkregen op grond van de WOB. Dit betekent dat een partij die inzage verlangt in clementieverklaringen, en daarvoor een WOB-verzoek indient bij ACM, nul op het rekest zal krijgen. Wel moet ACM motiveren waarom informatie onder de geheimhoudingsplicht van Artikel 7 Instellingswet ACM valt, maar dat zal gezien de gevoelige informatie die zij bevat, voor clementieverklaringen hoogstwaarschijnlijk niet problematisch zijn.
Conclusie
Voor clementieverzoekers is het oordeel van het HvJEU dat letterlijke citaten uit clementieverzoeken nimmer gepubliceerd mogen worden een stap in de goede richting. Het oordeel van het HvJEU kan zorgen voor – de door de Commissie zo gewenste – toename in het aantal clementie aanvragen. Het is ook goed om te beseffen dat het ‘citeerverbod’ niet geldt voor ondersteunende documenten van de clementieaanvraag. Ondernemingen zullen voor dit type document nog altijd (vaak lastige) onderhandelingen met de Commissie moeten voeren over welke informatie wel en welke informatie niet als vertrouwelijk wordt bestempeld ten behoeve van de publicatie van het besluit. Wat betreft de publicatie van letterlijke citaten uit clementieverklaringen in Nederland, blijft het nog even wachten op een duidelijke lijn van ACM of de (bestuurs)rechter.