Autoriteit Consument en Markt publiceert beleidsregel over duurzaamheidsafspraken. Wat moeten ondernemingen weten die samenwerken op het gebied van duurzaamheid?

[Leestijd: 5-10 minuten]

Onlangs, op 4 oktober 2023, publiceerde de Autoriteit Consument en Markt haar Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken. Deze beleidsregel volgde kort na de herziening door de Europese Commissie van de horizontale groepsvrijstellingsverordeningen (‘HBER’) en de richtsnoeren horizontale samenwerking van de Commissie. Zowel de ACM-beleidsregel als de EU-verordeningen en richtsnoeren geven de broodnodige duidelijkheid voor de beoordeling van duurzaamheidsafspraken in het licht van het mededingingsrecht.

Hieronder gaan we dieper in op het nieuwe ACM-beleid en de nieuwe EC-richtsnoeren en beschrijven we hoe ondernemingen kunnen samenwerken om duurzaamheidsdoeleinden te bereiken, zonder in strijd te handelen met het mededingingsrecht.

Wat zijn duurzaamheidsafspraken?

Duurzaamheidsovereenkomsten zijn samenwerkingsovereenkomsten tussen concurrenten die echte duurzaamheidsdoelstellingen nastreven. Denk hierbij aan het verminderen van Co2-uitstoot en het beperken van het gebruik van natuurlijke hulpbronnen, maar ook aan het bevorderen van gezonde voeding, dierenwelzijn of arbeidsrechten. Een samenwerking tussen concurrenten om energieverbruik te verminderen of om infrastructuur te delen met het oog op het verminderen van het afval zijn slechts enkele voorbeelden.

Hoewel dergelijke overeenkomsten veelbelovend kunnen zijn als het gaat om het aanpakken van kritieke mondiale uitdagingen zoals klimaatverandering, kunnen ze ook mededingingsbezwaren oproepen. Ondernemingen kunnen het verbod op mededingingsbeperkende afspraken dan ook niet negeren, een zorgvuldige analyse blijft van belang. In haar nieuwste richtsnoeren geeft de Commissie hiervoor een beoordelingskader. De Autoriteit Consument en Markt volgt dit kader van de Europese Commissie. Daarnaast stelt zij in haar beleidsregel dat zij in twee situaties niet handhavend zal optreden, wat ondernemingen meer mogelijkheden en zekerheid geeft voor samenwerking op het gebied van duurzaamheid.

Hieronder zetten we het beoordelingskader en de bijzonderheden van de beleidsregel van ACM uiteen.

Duurzaamheidsovereenkomsten die niet onder het kartelverbod vallen

Ten eerste vallen niet alle duurzaamheidsovereenkomsten binnen het toepassingsgebied van het kartelverbod. Dit is het geval voor duurzaamheidsovereenkomsten die geen negatieve invloed hebben op concurrentieparameters zoals prijs, kwantiteit, kwaliteit, keuze of innovatie. Dit is meestal het geval wanneer deze overeenkomsten:

1. uitsluitend tot doel hebben ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan voldoende precieze vereisten in wettelijk bindende internationale verdragen of conventies, ongeacht of zij in nationale wetgeving zijn omgezet. Voorbeelden hiervan zijn de naleving van sociale grondrechten of verboden op het gebied van kinderarbeid of houtkap; of
2. uitsluitend betrekking hebben op het interne gedrag van ondernemingen. Concurrenten kunnen bijvoorbeeld samenwerken om het milieuvriendelijke imago van hun bedrijfstak te verbeteren door maatregelen te nemen zoals het uitfaseren van wegwerpplastic of het beheersen van de gebouwtemperatuur; of
3. een database creëren met algemene informatie over leveranciers met (niet-)duurzame waardeketens, productieprocessen of componenten. Deze overeenkomsten kunnen partijen echter niet verplichten of verbieden om zaken te doen met dergelijke partijen; of
4. betrekking hebben op de organisatie van industriewijde voorlichtingscampagnes of campagnes om consumenten bewust te maken van milieueffecten of andere negatieve externe effecten van hun consumptie.

Duurzaamheidsovereenkomsten die wel onder het kartelverbod vallen, kunnen nog steeds worden toegestaan als aan bepaalde criteria wordt voldaan

Als duurzaamheidsovereenkomsten een of meer concurrentieparameters (bijvoorbeeld de prijs of kwaliteit) negatief beïnvloeden, moeten ze worden beoordeeld op basis van het kartelverbod. Met andere woorden, er moet worden bepaald of een bepaalde overeenkomst tot doel of gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Bij de beoordeling van de gevolgen moet rekening worden gehouden met factoren zoals de marktmacht van de deelnemende partijen, de reikwijdte van de overeenkomst op de markt en de vraag of de overeenkomst leidt tot een merkbare prijsverhoging of een negatieve impact op andere concurrentieparameters zoals volumes, variëteit of innovatie.

Uiteindelijk kunnen duurzaamheidsovereenkomsten die de mededinging beperken toch in aanmerking komen voor een vrijstelling indien zij cumulatief:

1. bijdragen tot efficiëntieverbeteringen. Voorbeelden zijn het gebruik van schonere productietechnologieën, een veerkrachtigere infrastructuur of verbetering van de kwaliteit. Duurzaamheidsovereenkomsten kunnen ook de toeleveringsketens stroomlijnen, de commercialisering van duurzame producten versnellen en consumenten helpen bij het nemen van geïnformeerde beslissingen;
2. geen concurrentiebeperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn voor het behalen van die voordelen;
3. ertoe leiden dat een billijk aandeel in de voordelen de gebruikers ten goede komt, d.w.z. dat de voordelen die individueel of collectief uit de overeenkomst voortvloeien, opwegen tegen de schade die door de overeenkomst wordt veroorzaakt, zodat het totale effect op de consumenten in de relevante markt minstens neutraal is; en
4. de partijen niet de mogelijkheid geven de mededinging voor een wezenlijk deel van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft, uit te schakelen. Aan deze laatste voorwaarde kan ook worden voldaan als de mededingingsbeperkende overeenkomst betrekking heeft op de gehele bedrijfstak, zolang de partijen bij de overeenkomst krachtig blijven concurreren op ten minste één belangrijke concurrentieparameter.

De Autoriteit Consument en Markt volgt een minder strikte lijn dan de Europese Commissie

De Autoriteit Consument en Markt volgt een drietrapstoets om situaties te beoordelen:

1. heeft de duurzaamheidsovereenkomst een negatieve invloed op concurrentiegevoelige parameters?
2. zo ja, heeft de duurzaamheidsovereenkomst een mededingingsbeperkend doel of gevolg?
3. zo ja, kan de duurzaamheidsovereenkomst worden vrijgesteld omdat is voldaan aan de hierboven genoemde voorwaarden?

Een belangrijk verschil tussen de beleidsregel van de Autoriteit Consument en Markt en de horizontale richtsnoeren van de Europese Commissie is ten eerste dat de Autoriteit Consument en Markt haar beleid ook toepast op duurzaamheidsovereenkomsten tussen ondernemingen die niet met elkaar concurreren (bijv. ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende niveaus van de productieketen, verticale overeenkomsten). Bovendien neemt de Autoriteit Consument en Markt een minder strikte houding aan in haar beleid door twee extra situaties te onderkennen die gevrijwaard zijn van handhavingsacties.

1. Naleving bindende duurzaamheidsnormen

Ten eerste stelt de Autoriteit Consument en Markt dat ondernemingen ook duurzaamheidsafspraken mogen maken over de naleving van regels die voortvloeien uit nationale of Europese rechtsbronnen (dus niet alleen uit internationale verdragen of conventies, zoals bij de Europese Commissie). In een van haar informele zienswijzen licht de Autoriteit Consument en Markt toe dat ‘below legal standard competition’ concurrentie is die niet zou hebben bestaan als bindende duurzaamheidsregels wel zouden zijn nageleefd, zodat dergelijke activiteiten geen bescherming verdienen, ongeacht waar de duurzaamheidsregels zijn vastgelegd.

2. Milieuschadeafspraken

Ten tweede, wanneer ondernemingen door samen te werken milieuschade verminderen of voorkomen, acht de ACM het niet opportuun om nader onderzoek te doen als uit voorlopig onderzoek blijkt dat het aannemelijk is dat hun afspraken noodzakelijk zijn om de betrokken milieuvoordelen te behalen en de voordelen voldoende opwegen tegen de mogelijke nadelen voor de mededinging. Het is daarbij belangrijk dat de consumenten in de relevante markt een merkbaar en objectief aandeel van de voordelen ontvangen. Dat betekent in ieder geval dat de consumenten tot de groep moeten behoren die profiteert van de voordelen van de afspraak. Verder dient sprake te zijn van restconcurrentie om de overeenkomst te legitimeren.

Het maken van deze keuzes past in de lijn die ACM al een tijd volgt, zoals ook toegelicht door Martijn Snoep (bestuursvoorzitter ACM) in zijn speech tijdens het congres van GCR Connect in april 2021.

Opmerkingen uit de recente praktijk van de Autoriteit Consument en Markt

De Autoriteit Consument en Markt heeft zich tot nu toe acht keer uitgelaten over specifieke duurzaamheidsafspraken in verschillende sectoren. De meeste van die standpunten werden gemaakt op basis van concept-leidraden die voorafgingen aan de huidige beleidsregel. Telkens nam de Autoriteit Consument en Markt een milieuvriendelijk standpunt in. Zij heeft slechts in één geval geweigerd om een duurzaamheidsafspraak te onderschrijven, en dat betrof een branche-brede prijsafspraak over plastic verpakkingen tussen supermarkten. Desondanks besloot de Autoriteit Consument en Markt een afwachtende houding aan te nemen in plaats van een algeheel verbod op te leggen.

In andere gevallen oordeelde de Autoriteit Consument en Markt na onderzoek positief over de volgende duurzaamheidsafspraken:

1. onderlinge afspraken van zuivelondernemingen om gebruik te maken van een systeem waarmee melkveehouders kunnen aantonen dat zij voldoen aan wettelijke eisen ten aanzien van dierenwelzijn en voedselveiligheid;
2. gezamenlijke inkoop van windenergie van één producent door de leden van een branchevereniging van zakelijke energiegebruikers;
3. een uniforme CO2-prijs die door netbeheerders wordt gebruikt in rekenmodellen voor netinvesteringen;
4. productiebeperkingen en prijsafspraken door Shell en Total Energies die samenwerken op een nieuwe markt voor CO2-opslag in lege gasvelden;
5. gezamenlijke afspraken van drankleveranciers over het afschaffen van plastic handgrepen op hun verpakkingen;
6. gedetailleerde afspraken tussen tuincentra gericht op het terugdringen van het gebruik van illegale bestrijdingsmiddelen; en recentelijk
7. afspraken tussen inzamelaars van ondernemingsafval om nieuwe zakelijke klanten altijd een contract voor minimaal twee gesorteerde afvalstromen aan te bieden.

Verzoek om een informele beoordeling

Alle bovengenoemde positieve standpunten zijn tot stand gekomen naar aanleiding van de informele zienswijzeprocedure van de Autoriteit Consument en Markt die het mogelijk maakt dat ondernemingen kunnen vragen om een initiële beoordeling van hun duurzaamheidsafspraken. Zij benadrukt wel dat zij van ondernemingen verwacht dat zij in eerste instantie, samen met hun mededingingsadviseur, een eigen beoordeling uitvoeren om na te gaan of hun duurzaamheidsafspraken mogelijk mededingingsbeperkend zijn en in aanmerking kunnen komen voor een wettelijke vrijstelling. Als er dan nog onduidelijkheid is, kunnen zij contact opnemen met de Autoriteit Consument en Markt, bij voorkeur in een vroegtijdig stadium en mits het initiatief voldoende concreet is. Meer procedurele details zijn te vinden in hoofdstuk 4 van de beleidsregel.

Het valt te voorzien dat deze procedure, door haar eenvoud en minimum aan formaliteiten, ondernemingen zal stimuleren om samen te werken om duurzaamheidsdoeleinden te bereiken. Het bewijst ook weer dat de Autoriteit Consument en Markt vooraan staat in de duurzaamheidsdiscussie. Ter vergelijking: de Europese Commissie biedt in haar informele adviesprocedure wel de mogelijkheid om een duurzaamheidsafspraak voor te leggen, maar accepteert tegelijkertijd alleen nieuwe en onopgeloste vragen. De toegankelijkheid van de Europese Commissie voor belanghebbenden zal dus over het algemeen beperkter zijn.

Geen boete

Gelet op de ACM-beleidsregel, de laagdrempelige informele zienswijzeprocedure en de hierboven genoemde voorbeeldcases, zou men kunnen stellen dat de ACM iets minder strikt is dan de Europese Commissie. Bovendien geeft de Autoriteit Consument en Markt in haar beleidsregel aan dat zij in beginsel geen boete zal opleggen aan ondernemingen die (i) te goeder trouw hun duurzaamheidsafspraak hebben voorgelegd en (ii) waarvan de ACM heeft aangegeven dat die niet in strijd lijkt te zijn met de mededingingsregels, als later blijkt dat die afspraak toch niet met de mededingingsregels verenigbaar is. Hetzelfde geldt als de ACM heeft aangegeven dat geen nader onderzoek zal worden verricht, als later blijkt dat toch niet aan de daarvoor vereiste criteria wordt voldaan. Met dit in het achterhoofd zullen meer ondernemingen kiezen voor informeel advies van de ACM wanneer zij te maken hebben met duurzaamheidsovereenkomsten.

Mocht u hulp nodig hebben bij de beoordeling van een duurzaamheidsinitiatief, dan helpen wij u graag. U kunt contact met ons opnemen door te bellen of een e-mail te sturen.