Op 26 juli 2017 heeft advocaat-generaal Nils Wahl (“A-G Wahl”) zijn langverwachte conclusie gegeven in antwoord op de vraag of het verbieden van online verkoop via platforms zoals die van Amazon is toegestaan.
Achtergrond
Deze vraag speelt in een procedure tussen Coty Germany GmbH (“Coty”) en Parfümerie Akzente GmbH (“Akzente”).
Coty, onderdeel van de Coty groep, is wereldwijd actief met de verkoop van luxe cosmetica, parfum, en haarproducten, met merken zoals Calvin Klein, Wella, en Marc Jacobs. De Coty groep heeft een wereldwijde omzet van meer dan € 7,5 miljard.
Akzente is een selectief distributeur van Coty en verkoopt via een twintigtal parfumerieën in Duitsland al sinds lange tijd producten van Coty. Verkoop vindt plaats via haar winkels en online via zowel haar eigen website als via het online platform www.amazon.de.
Distributeurs van Coty worden geselecteerd aan de hand van strenge eisen die onder andere betrekking hebben op de winkelgevel, de inrichting, het meubilair, de verlichting, en de algemene indruk van netheid en orde van het verkooppunt. Op deze manier waarborgt Coty het luxe imago van haar producten.
In 2012 werd Akzente geconfronteerd met nieuwe distributievoorwaarden van Coty. Op grond van deze voorwaarden mogen erkende distributeurs de producten van Coty (enkel) online aanbieden in een ruimte die beschouwd kan worden als een “elektronische etalage” van de offline winkel van de distributeur. Zo blijft het luxe karakter van de producten volgens Coty onaangetast. Het is selectief distributeurs expliciet verboden om zichtbaar gebruik te maken van websites van derden, zoals van Amazon, voor het aanbieden van de producten van Coty.
Akzente weigerde deze nieuwe voorwaarden te accepteren omdat zij de producten van Coty dan niet langer via www.amazon.de zou kunnen aanbieden. Dit is immers een online platform van een derde die zelf geen selectief distributeur van Coty is.
De onenigheid tussen Coty en Akzente heeft tot een procedure voor de Duitse rechter (Oberlandesgericht Frankfurt am Main) geleid, die te rade ging bij het Europees Hof van Justitie (“HvJ”). Het is gebruikelijk dat een advocaat-generaal zijn opinie geeft, alvorens het HvJ overgaat tot een uitspraak.
Conclusie A-G Wahl
A-G Wahl stelt voorop dat de mededingingsregels bestaan om verstoringen van de mededinging tegen te gaan en dat er naast prijsconcurrentie ook andere vormen van concurrentie bestaan (bijvoorbeeld op grond van keus, kwaliteit, en innovatie).
Daarnaast heeft het HvJ reeds in eerdere rechtspraak aangegeven dat selectieve distributiesystemen gebaseerd op kwalitatieve criteria in de regel verenigbaar zijn met het Europees mededingingsrecht wanneer zij aan drie criteria voldoen:
- de eigenschappen van de betrokken producten rechtvaardigen een systeem van selectieve distributie;
- de keuze van wederverkopers vindt plaats op grond van kwalitatieve criteria die uniform zijn vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en die zonder discriminatie worden toegepast; en
- de vastgestelde criteria gaan niet verder dan noodzakelijk
A-G Wahl adviseert nu dat het selectief distributeurs (inderdaad) verboden mag worden om via internetplatforms van derden, die geen selectief distributeur zijn, producten te verkopen aan de consument.
Het in stand houden van het luxe imago van de producten in kwestie rechtvaardigt volgens A-G Wahl het verbod op het naar buiten toe kenbaar gebruik maken van platforms van derden. Alleen zo kan Coty de naleving van haar hoge normen verzekeren en controleren. Net als in de ‘fysieke’ wereld heeft Coty immers alleen invloed op de wijze waarop haar selectief distributeurs de producten aanbieden. Coty heeft geen invloed op hoe haar producten op platforms van derden worden gepresenteerd – die immers geen selectief distributeur zijn van Coty – waardoor Coty riskeert dat afbreuk wordt gedaan aan het luxe imago van haar producten.
Daarnaast is dit verbod ook evenredig volgens A-G Wahl, omdat het geen algemeen onlineverkoopverbod is. Producten mogen immers alleen niet op platforms van derden worden aangeboden door de distributeurs van Coty, omdat die platforms de kwaliteitseisen die Coty oplegt aan haar selectief distributeurs niet hoeven na te leven. Het HvJ heeft eerder besloten dat, zonder objectieve rechtvaardiging, een algeheel verbod tot online verkoop mededingingsrechtelijk verboden is.
Duitsland
Dit advies van A-G Wahl staat in schril contrast met de beslissingspraktijk van de Duitse mededingingsautoriteit (de Bundeskartellamt, “BKartA”). Zo startte de BKartA in 2014 een onderzoek naar adidas AG (“adidas”) omdat adidas haar selectief distributeurs verbood om adidas producten te verkopen via online internetplatforms zoals die van eBay en Amazon. Adidas stond alleen verkoop op de eigen website van haar selectief distributeurs toe en hanteerde dus een beperking vergelijkbaar aan die van Coty. Een soortgelijke kwestie speelde ook bij ASICS, en ook daar startte de Bundeskartellamt een onderzoek.
Naar aanleiding van de onderzoeken van de BKartA besloten zowel adidas als ASICS de voorwaarden van hun selectief distributiesystemen aan te passen voor e-commerce. Zij verboden hun selectief distributeurs niet langer te verkopen op platforms zoals eBay en Amazon.
Het advies van A-G Wahl laat echter zien dat een verbod op verkoop via online platforms van derden niet per se in strijd is met het mededingingsrecht.
Conclusie
Deze conclusie van A-G Wahl zal omarmd worden door ondernemingen die hun producten via selectieve distributie verkopen. A-G Wahl betoogt immers dat ondernemingen die gebruik maken van selectieve distributie, onder voorwaarden, wel degelijk hun distributeurs kunnen verbieden om de producten via onlineplatforms van derden aan te bieden. Tijdens de hoorzitting in deze zaak bleek dat ook de Europese Commissie aan de zijde van Coty staat, zij vindt namelijk dat niet alle restricties op e-commerce die aan distributeurs worden opgelegd in strijd zijn met het mededingingsrecht.
Indien het HvJ dit advies opvolgt, en daar zullen vele ondernemingen die hun producten via selectieve distributie verkopen op hopen, dan zal ook de BKartA haar beslissingspraktijk drastisch moeten bijstellen. Het is nu afwachten of het HvJ dit advies zal opvolgen.