Op 10 oktober 2016 heeft telecomprovider T-Mobile een nieuwe dienst gelanceerd: ‘Datavrije Muziek’. Deze dienst biedt klanten van T-Mobile de mogelijkheid om kosteloos onbeperkt muziek te streamen van geselecteerde muziek streamingdiensten zoals Spotify en Tidal.
In het licht hiervan heeft ACM op 9 december 2016 een besluit gepubliceerd waarin T-Mobile, op last van een dwangsom van € 50.000,- per dag, gemaand werd te stoppen met het aanbieden van de dienst ‘Datavrije Muziek’. Volgens ACM was deze dienst in strijd met zowel Nederlandse als Europese regelgeving omtrent netneutraliteit.
Op 20 april 2017 heeft de Rechtbank Rotterdam het besluit van ACM vernietigd: T-Mobile mag de dienst Datavrije Muziek blijven aanbieden.
Netneutraliteit
Netneutraliteit betekent dat een aanbieder van internetdiensten geen onderscheid mag maken tussen de verschillende diensten die van zijn netwerk gebruik maken. Het maken van onderscheid gebeurt door bijvoorbeeld bepaalde inhoud niet toe te staan, of het rekenen van verschillende tarieven voor verschillende diensten. Dit is in beginsel onder zowel Europese als Nederlandse regels niet toegestaan.
Nederlandse wetgeving
Op grond van artikel 7.4a Telecommunicatiewet is iedere prijsdifferentiatie verboden. Dit artikel verbiedt dat aanbieders van internettoegangsdiensten de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten afhankelijk stellen van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt. Het hanteren van een nultarief (zero-rating) voor een dienst zoals ‘Datavrije Muziek’ in Nederland, is volgens dit artikel dus niet toegestaan.
Europees perspectief
Op Europees niveau zijn de toepasselijke regels vastgesteld in de Europese Netneutraliteitsverordening (EU 2015/2120). In beginsel wordt in artikel 3 van deze Verordening gesteld dat al het internetverkeer op gelijke wijze door een aanbieder van internettoegangsdiensten moet worden behandeld. De verordening voorziet echter geen expliciet verbod op prijsdiscriminatie, zoals wel opgenomen in de Telecommunicatiewet.
Artikel 5 van de netneutraliteitsverordening verplicht BEREC – het orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie – tot het uitbrengen van richtsnoeren voor een consistente toepassing van de verordening. Deze richtsnoeren zijn bedoeld voor de relevante nationale regelgevende instanties (in Nederland is dat ACM).
BEREC geeft een beoordelingskader zodat getoetst kan worden in welke gevallen zero-rating strijdig is met de netneutraliteitsverordening. Volgens deze richtlijnen is zero-rating dus niet altijd verboden. Een dienst zoals ‘Datavrije Muziek’ moet onder andere worden beoordeeld in het licht van het doel van en de rechten die de netneutraliteitsverordening beoogt te waarborgen. Ook de marktpositie van de internet- en diensten providers moet worden meegenomen in die beoordeling.
Conclusie
De Rechtbank Rotterdam heeft nu in haar uitspraak geoordeeld dat art. 7.4a Telecommunicatiewet in strijd is met Europees recht. De Rechtbank stelt hierbij voorop dat Europese verordeningen rechtstreeks toepasselijk zijn. Het staat de wetgever daarom niet vrij om wat de netneutraliteitsverordening regelt, ook door middel van nationale wet- of regelgeving te regelen of te verduidelijken. Dit wordt volgens de Rechtbank door ACM miskend. Omdat de netneutraliteitsverordening geen verbod op zero-rating kent, vernietigt de Rechtbank het besluit van ACM.
Goed nieuws voor de consument dus: gratis streamen van muziek blijft mogelijk!